每到春节，燃放鞭炮成为大家不可或缺的活动。本来是喜庆的节日，但少数商贩为了获利，未经许可，私自制造贩卖鞭炮，由于缺乏有效的安全防范措施，屡屡发生爆炸等重大事故，危害甚巨。
为防止此类事件发生，一些地方甚至出台地方法规，将私造鞭炮一律以非法制造爆炸物处。这是否符合法律规定呢？笔者认为此地方规定尚有不妥，有违上位法之嫌，以下是笔者亲自办理的案件，抛砖引玉，供大家探讨。
一、案情
2010年1月13日，经某县**局民警搜查发现，嫌疑人张某在未办理任何手续的情况下制造双响炮，现场除了部分成品以外，还有大量黑火药。2010年1月25日，某县**局以涉嫌非法制造爆炸物罪对其刑事拘留，同年2月4日经某县检察院批准逮捕。某县检察院以嫌疑人触犯了《中华人民共和国刑法》第125条第一款之规定，构成非法制造爆炸无罪，并向县法院提起公诉。
二、辩护词
1、烟花爆竹、黑火药不属于刑法中规定的爆炸物
本案中涉及的“黑火药”不属于刑法第一百二十五条非法制造爆炸物罪规定的“爆炸物”范围。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输**、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条第一款第六项规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的”，该解释将“黑火药”列入受刑法规范的爆炸物范围，但并不能简单的认为此“黑火药”等同为制造鞭炮中的“黑火药”。
刑法第一百二十五条规定的爆炸物，必须具有危害公共安全的一般特征，即高危险性、高杀伤力、高破坏力的三高特征。烟花爆竹本质上是娱乐性用品，不是以危害公共安全为目的产品，其本身和原材料黑火药不具有刑法意义上爆炸物的“三高”特征，不是刑法意义上的爆炸物。
国务院《民用爆炸物品安全管理条例》以及2006年11月国家国防科学技术工业委员会与**部联合发布的《民用爆炸物品品命表》都将烟花爆竹及生产烟花爆竹的黑火药排除在民用爆炸物外。因此，《解释》当中列入“爆炸物”范围的“黑火药”，是指其他用途和种类的具有高度危险性的黑火药，而不应包括本案涉及的用于制造烟花爆竹的黑火药。即本案中被告人制造的烟花爆竹以及用于制造烟花爆竹的黑火药不属于刑法中规定的爆炸物范畴。
2、被告人的行为不具有危害公共安全性，公诉人指控被告人非法制造爆炸物罪，不符合刑法中的罪刑均衡原则。
《刑法》第125条非法制造爆炸物罪属于社会危害极其严重的罪行，其客体应是公共安全，而本案被告制造双响炮，是为了**谋利，主观上没有危害公共安全的故意，行为不具有严重危害公共安全的特征。相反，本案被告行为危害的是生产烟花爆竹的市场秩序，公诉人认定被告构成非法制造爆炸物罪是有悖于罪刑均衡原则。
合法制造烟花爆竹的前提条件是取得工商，税务登记后还需持有**机关颁发的“四证”（即鞭炮、烟花生产许可证、储存许可证、运输许可证、销售许可证），对于民用爆炸物品，**机关还有专门的民用爆炸物品的生产、储存、运输、销售的许可，鞭炮、烟花生产许可“四证”与民用爆炸物许可证没有包含与被包含的关系。本案被告制造烟花爆竹只是未办理工商税务登记以及四证，其制造烟花爆竹的工艺与合法制造烟花爆竹的生产工序相同，均要在生产过程中配置药物。因为其没有相关许可，就被认定为非法制造爆炸物罪，有违刑法中“公平”，“正义”的基本价值。
3、被告的行为符合非法经营的构成
当然，本案被告违反了《治安管理处罚法》第三十条的规定：违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。应处十日以上十五日以下拘留；如果情节较轻，处五日以上十日以下拘留。同时，依据国务院《烟花爆竹安全管理条例》，烟花爆竹的生产经营属于特许经营，本案被告未经合法许可即生产烟花爆竹，其行为符合《刑法》第225条第一款的规定。
综上所述，被告的行为不具有危害公共安全的社会危害性，其制造的双响炮及黑火药不属于《刑法》第125条规定的爆炸物范围，其行为符合刑法中关于非法经营的规定，与非法制造爆炸物罪构成相去甚远；同时被告系初犯，也没有造成严重危害后果，本着教育为主，惩罚为辅的刑法目的，应依法对被告从轻处罚。
