【案情】
2012年12月至2013年4月2日期间，被告人王某私自将货车底部加装了一个空水箱后，伙同雇佣的司机郝某，先将空水箱加满水后，驾驶加满水箱水的空车过磅进入矿区，在矿区内无人场所，将加装水箱内的水放完，装满煤泥出矿过磅后，多拉出等同于水箱内所加水的重量的煤泥，共计作案25次，所得煤泥卖了约5000元，由其本人用于日常消费。**机关侦查实验和鉴定，以加满水箱水的空车称重、以放完水箱水的满载车过磅出矿区的方法，证实一次作案货车加满水和放完水的车重相差0.86吨。经查实，2012年12月，拉出煤泥两次，价值705.2元；2013年1月至2013年4月，拉出煤泥23次，价值7318.6元。王某共拉出25车次，价格共计8023.8元。案发后，被告人王某退还给被害单位某煤矿煤泥共计13.16吨。
【分歧】
该案在审理中，形成两种不同意见。
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第一种意见认为，王某构成诈骗罪。王某以隐瞒真相的方式，即以加满水箱水的空车称重、以放完水箱水的满载车过磅出矿区的方法，骗取煤矿方的信任，诈骗煤矿方25车煤泥共计8023.8元，符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为，王某构成**罪。王某以非法占有为目的，秘密采取加装水箱、加满水、放完水的手段，在煤矿方毫不知情且主观上没有处分0.86吨煤泥的真实意思和行为下，秘密窃取煤矿方25车价值8023.8元的煤泥，应构成**罪。
【评析】
持诈骗罪的观点认为，王某的行为符合诈骗罪客观方面的特征。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观方面一般表现为先后有序的四个部分：行为人实施诈骗行为；使他人陷入错误认识；他人基于错误认识自愿处分财产；行为人获取财产或财产性利益。这四个行为具有一定的客观逻辑顺序，形成一个前后紧密相连的因果锁链。本案中，王某在整个犯罪过程中，主要实施四个行为：在货车底部私自加装一个水箱，将水箱装满水，在矿内无人场所放完水箱水，用货车将一车厢煤泥拉出矿外。前三个行为对煤矿方来说，虽具有秘密性，但其主要性质和作用还是诈骗。理由是：加装水箱、加满水、放完水这三个行为，对空厢货车（以下简称“车皮”）来说，三个行为组合形成的主要作用和效果是，改变了“车皮”重量。交易时，王某向煤矿方故意隐瞒了“车皮”变轻的事实，对煤矿构成了欺诈，导致煤矿方认识错误而“自愿”交付一车厢煤泥，其行为构成诈骗罪，同时也体现了诈骗罪多是智能型、交易性犯罪的一般特征。
笔者同意第二种意见，认为王某的行为构成**罪。
**罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。在交互使用欺骗与窃取手段的案件中，行为人采取了什么手法，被害人是否具有处分其财产的真实意思和行为，多种犯罪行为交织时哪种行为是主要方法和手段，这些往往是区分诈骗罪与**罪的关键之处。
第一，王某的行为符合“秘密性”的特征。秘密性体现在：（1）主观认识上的秘密性，即**手法，被告人在主观上不想让被害人知道；（2）手段上的秘密性，即**手段不为被害人所知；（3）结果上的秘密性，即被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。也就是说，行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或经手者所发觉的方法，暗中将财务获取的行为，并且被害人对自己的财物占有控制权利受到破坏时毫不知情。本案中，王某主观上认为，秘密采取加装水箱、加满水、放完水这些手段，暗中将0.86吨煤泥拉出煤场，煤矿没有发觉。当满载包含0.86吨煤泥的货车过磅出矿后，煤矿在毫不知情的情况下，丧失了对0.86吨煤泥的财产所有权。
第二，煤矿主观上没有处分0.86吨煤泥的真实意思和行为。区分**与诈骗的关键还在于，被害人有没有处分其财产的真实意思和行为。在**犯罪中，被害人既没有处分财产的真实意思，也没有处分财产的行为。而诈骗犯罪最本质的特征表现为，因行为人的欺诈而使被害人陷入错误认识，从而“心甘情愿”地处分其财产，本案中，煤矿方主观上没有处分其0.86吨煤泥的真实意思。王某也没有花言巧语骗取过磅员信任，让其自觉交付煤泥。
第三，王某的诈骗行为仅作为**的方法和手段。在**行为与诈骗行为相互交织时，如何定性，还要综合考量犯罪的方法和手段。行为人通过实施一些诈骗行为，为**行为做准备、创造条件，对财物的最终取得方式还得靠窃而非骗，那么应定**罪。这时的诈骗行为，仅表现为犯罪的辅助方法和手段。王某用加装水箱、加满水、放完水这些欺诈手段，是为窃取0.86吨煤泥创造条件，起到了准备作用。通过欺诈取得对财物的持有，不是王某的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。因此，王某非法获取财物的最终取得方式是窃取而非诈骗。另外，王某归案后的供述是“为了偷点煤泥”，符合主客观相一致原则。王某应构成**罪。
