──从一起案例评析职务侵占罪与挪用资金罪的区别
裁判要旨
刑事诉讼要求据以定案的证据必须达到确实、充分，排除合理怀疑。但在确认被告人有罪的前提下，对同一证据产生不同认识时，应作出对被告人有利的解释；对同一行为存在此罪与彼罪的分歧时，应适用“两罪相疑取其轻”的刑罚原则，择一轻罪论处。
案 情
被告人马某于2012年8月28日起任信阳华联超市有限公司（以下简称“华联公司”）罗山总部采购员。2013年6月被华联公司委派到光山华联超市工作，任鱼肉蔬菜类采购员。自2013年6月15日至2013年9月4日，马某利用职务上的便利，在采购商品时，将从超市财务部门领取的部分货款，共计233832元，不支付给供货商，予以截留存放家中，用于家庭开支。鉴于马某领取货款不付给供货商的事实，华联公司于2013年9月10日对马某停职，责令其将货款支付给供货商。在停职期间，马某仍不支付货款。同时以其未与华联超市对完账为借口，欺骗供货商，并向部分供货商丁某、杨某出具了欠条（103000元），有的还在送货单上注明“此张未结”。其他供货商向其催款无果，遂向华联超市主张权利，围堵超市大门。2013年11月13日，华联公司向**机关报案，同年12月6日**机关以马某涉嫌职务侵占罪立案侦查。后马某的父亲于2013年12月13日代其支付部分供货商的货款126618元。2014年5月10日，马某被抓获归案，后其父母将其余供货商的欠款付齐。据此，公诉机关认为，被告人马某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，要求以职务侵占罪对其依法判处。
被告人马某承认自己有罪，但认为其行为不构成职务侵占罪。辩护人认为，马某主观上不具有非法占有公司财物的故意，在华联超市报案前，就承认所欠供货商的货款，且向部分供货商出具了欠条，之后货款的所有权应转移归供货商所有，双方之间的权利义务应受民法调整，而不应由刑法调整。同时，马某在不知是否立案的情况下，由其父亲归还了部分欠款。其行为不符合职务侵占罪的主观构成要件，不构成职务侵占罪。马某的行为构成挪用资金罪，其向部分供货商出具欠条而与之形成民间借贷关系，该部分货款归供货商所有，不应计入挪用资金数额。
审 判
光山县人民法院审理后认为：马某手中的货款在未转交到供货商手中之前，理应归华联公司所有，未经华联公司许可，其向供货商出具的欠条无效。但无效欠条反映马某侵占或挪用目的不明的情况下，应作出对被告人有利的解释。从马某截留货款后公司对其停职，责令其付款，到其向供货商出具欠条，直至其父母为其支付全部货款的经过看，马某截留公司货款的事实一直处于公开状态。结合其将货款存放家中用于家庭开支，以及其非法控制货款超过三个月的事实，可认定马某的行为符合挪用资金罪的构成要件，依法构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分。但定性不准，且数额有误，应予纠正。辩护人认为马某的行为不构成职务侵占罪，予以采纳；但其对涉案货款和欠条性质的辩护意见无法律依据，不予采纳。辩护人认为马某的行为构成挪用资金罪，应予支持。但认为马某向部分供货商出具欠条后，该部分资金不应计入犯罪数额的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，以挪用资金罪，判处马某有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
评 析
本案争议的焦点：1、马某手中的货款归华联公司所有，还是供货商所有？2、马某向部分供货商出具欠条的性质如何认定？3、马某的行为构成职务侵占罪还是挪用资金罪？
针对上述焦点，合议庭认为：
（一）马某手中的货款应归华联公司所有
马某作为华联公司的采购员，其在供货商和华联公司之间起联系、引导作用。其与供货商之间并不发生购销关系，而供货商与华联公司双方才是本案购销合同关系的真正主体。马某作为华联公司的采购人员，负有将货款转交供货商的义务，其领取的货款在未交到供货商手中之前，理应归华联公司所有。只有一种情形能说明马某手中的货款归供货商所有，即马某将货款付给供货商之后，又以某种理由将该款从供货商手中借回，该案显然不同于此种情形。出于对法律关系认识上的错误，供货商在未得到货款的情况下，完全可凭超市财务部门出具的送货单径直向华联公司主张权利，无需向马某催款，更不应接受马某出具的欠条，人为地增加维权负担。
（二）马某向部分供货商出具欠条属无效行为
如前所述，马某手中的货款归华联公司所有，其在超市财务部门领取货款后，应及时无条件地将货款转交供货商，这是他履职应尽的职责。未得到华联公司的授权，他无权拒付货款，也无权在拒付货款后就欠款问题与供货商达成还款协议，并向供货商出具欠条。供货商接受马某欠条的原因，一是对购销合同关系的一方主体认识错误；二是在向马某索款未果情况下所作的无赖选择，并非出于内心自愿。同时，马某在向供货商出具欠条时，隐瞒了其已从超市财务部门领取货款的事实，并以其未与公司对完账等欺骗方法，使供货商信以为真而接受其欠条。这种违背一方真实意思，以欺诈方式达成的欠款协议，显然是无效的，最终损害的是供货商和华联公司的利益。故马某出具欠条后并不能表明货款的所有权已由华联公司转移至供货商，仅能表明其主观上具有承担还款意愿的可能性。马某出具欠条的目的，意图在其与供货商之间建立起一种由民法调整的借贷合同关系，企图以所谓的“合法形式”掩盖其长期占有（或挪用）公司财物的非法目的。
（三）关于定罪问题
合议庭有不同意见：一种意见认为，马某的行为构成职务侵占罪：马某利用其作为采购员的职务便利，对内隐瞒截留货款的事实，对外使用欺骗的方法，以其未与超市对完账等理由，使巨额货款长期处在其占有、控制之下。客观行为上使用出具欠条的方法，试图使其刑事犯罪行为转化为民事借贷关系，规避刑事制裁；最后供货商向其催要时，他又以各种借口不付或少付，直至携款潜逃。在赃款处置上，将巨额货款存放家中，用于家庭开支和个人挥霍。上述行为能反应出马某具有非法占有公司财物的主观故意和目的。马某父母的还款行为，不影响对其犯罪行为的认定。在性质上属案发后的退赃行为，并不能掩盖马某非法占有公司财物的犯罪故意和目的，不影响本罪的成立。
另一种意见认为：马某向供货商出具的欠条虽认定为无效，但其出具欠条时主观上占有或归还货款的犯罪故意难以认定，在此情况下，应结合具体案情，作出对被告人有利的解释，以挪用资金论处。
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、挪用资金罪与职务侵占罪的本质区别就是主观方面目的不同，前者目的只是暂时挪用资金，准备以后归还；后者目的是将财物非法占为己有，并不准备归还。一般情况下，行为人有无非法占有的目的，可以从其犯罪手段上表现出来。挪用资金一般不采用掩盖资金被挪用的手段；职务侵占往往为了不被发现，要采取伪造单据、作虚假平账、销毁账目等财务手段，以掩盖侵占的事实。马某虽然利用了职务上的便利，也占有了公司的资金（挪用也有占有、控制的前提），但鉴于其职务行为的有限性，他除了在口头上使用隐瞒、欺骗等方法外，并未实施也无条件实施其他以书面造假的方法掩盖侵占事实的行为。反而向部分供货商出具了欠条，有的还在送货单上注明“此张未结”的字样，使其未支付货款的事实以书面形式进一步得以彰显。其隐瞒、欺骗和出具欠条只能暂时掩盖其犯罪目的。而职务侵占使用的手段，其隐蔽性往往是长期的，甚至是永久的。所以，从犯罪手段上看，马某试图占有公司财物的目的难以实现，其暂时挪用资金的目的与其客观行为表现更为符合。
2、从马某向供货商出具的欠条看，虽然认定为无效，但作为一种预期支付的债权凭证，它具有的期许性和不确定性不容置疑。一方面反应出马某具有长期占有公司财物的目的；另一方面又能反应其具有归还欠款的可能性，即其主观上意欲偿还欠款的愿望不能排除。否则，也就没有出具欠条的必要。与民事诉讼采取的高度盖然性证明标准不同，刑事诉讼要求据以定案的证据必须达到确实、充分，即应同时符合下列条件：①、定罪量刑的事实都有证据证明；②、据以定案的证据均经法定程序查证属实；③、综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。上述三项缺一不可。就主观故意而言，本案现有证据不能排除马某具有还款意愿的可能性，得不出其具有非法占有公司财物的唯一结论，即不能满足上述第③项的要求。故以职务侵占罪论处，达不到刑事诉讼证据规则所要求的证明标准。同理，以挪用资金罪论处，虽也达不到上述证明标准，但对同一证据的认定有可能产生两种或两种以上的认识时，应作出对被告人有利的解释，却符合刑事诉讼的证据采信规则；同时，对同一犯罪行为存在此罪与彼罪的分歧时，择一轻罪论处，亦符合“两罪相疑”取其轻的刑罚原则。
3、从资金的去向及数额上看，马某将货款存放在家中，用于家庭开支，属于挪用资金归个人使用的情形。且挪用资金总额为233832元，数额巨大，超过3个月未还，符合挪用资金罪的构成要件。
综上，法院认定马某的行为属挪用资金，定性准确。鉴于马某退还了全部赃款，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其依法适用缓刑，体现了罪、责、刑相适应的刑罚原则。
（作者单位：河南省光山县人民法院）
