【案情】
2009年9月18日，刘某某与某汽车销售公司签订一份劳动合同书，约定劳动合同期限为5年，自2009年9月18日起至2014年9月17日终止，安排刘某某在销售部工作。该合同书第六条规章制度规定：“甲方应依法制定完善内部规章制度，包括工资、奖惩、安全生产、劳动纪律、职业培训、竞业限制等。乙方应遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同。”
2012年8月10日，汽车销售公司制定2012年度销售部薪酬激励方案，该方案第五条规定：“销售部实行末位淘汰制；销售顾问必须完成每月所分配各项任务；对于连续三个月排名靠后的三名销售顾问公司将予以辞退。”刘某某在2012年9月、10月、11月的销售业绩均为末位。
2012年12月1日，汽车销售公司向刘某某出具了解除劳动关系通知书。该知书的内容为：“尊敬的刘某某女士：由于销售部末位淘汰，绩效不合格的原因，根据您与公司于2009年9月18日签订的《劳动合同》中第六条之相关规定，经公司研究决定，至2012年12月1日，公司将解除与您的劳动合同关系。为了工作交接的顺利进行，请您于2012年12月30日或之前亲自办理好相关的离职手续，完成《员工离职移交清单》。”
2012年12月29日，刘某某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求汽车销售公司向刘某某支付单方解除劳动合同经济补偿金二倍的赔偿金35000元（按月工资5000元计算3.5个月*2）。后仲裁委员会作出了支持刘某某仲裁请求的裁决结果。
汽车销售公司不服仲裁，以公司制定的薪酬激励方案没有违反法律规定，对刘某某具有约束力，解除与刘某某的劳动合同完全符合法律规定解除劳动合同的条件为由，向法院提起诉讼，请求判令不予支付解除劳动合同的赔偿金。
【裁判】
一审法院认为，刘某某的销售业绩为末位，只能说明刘某某不能胜任销售部的工作，汽车销售公司在没有对刘某某进行培训，亦没有给刘某某调整工作岗位的情况下，即以销售部末位淘汰，绩效不合格的原因，并依据双方2009年9月18日签订的《劳动合同书》第六条的规定，解除了与刘某某的劳动合同关系，汽车销售公司的上述行为违反了《劳动合同法》第四十条第（二）项关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”的规定。依照《劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金”的规定，以及《劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，汽车销售公司应当按照经济补偿标准的二倍向刘某某支付赔偿金。故判决汽车销售公司支付刘某某赔偿金35000元。
汽车销售公司仍不服又提起上诉，请求二审依法改判不承担任何赔偿责任。二审经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。近日，二审法院作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
【评析】
本案的争议焦点是“绩效考核末位”是否具备用人单位可以提前解除劳动合同的法定条件。
首先，“末位淘汰”制度作为一项员工激励机制，本身并不存在问题，但用人单位解除与劳动者的劳动合同应该在法律的框架内进行。由于《劳动合同法》并没有规定可以依据“末位淘汰”解除劳动合同的条款。因此，用人单位依据“末位淘汰”解除劳动合同并无直接的法律依据。对照用人单位制定这个制度的初衷，最相类似的情形就是《劳动合同法》第四十条第（二）项规定的“劳动者不胜任工作”的情形，该条款对用人单位依据这种情形单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。即在劳动合同期内，如果用人单位以劳动者的工作能力不足为由解除劳动合同，需证明劳动者“两次不能胜任工作”，而且解除需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资；同时，单位还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。所以，如用人单位直接以末位淘汰的形式与劳动者解除劳动合同，必须证明劳动者符合上述法律规定。否则，不符合上述法定解除情形和条件，就构成违法解除。本案的刘某某绩效考核虽然身居末位，但汽车销售公司并不能证明制定的销售部实行末位淘汰制就是《劳动合同法》规定的“劳动者不胜任工作”的情形。因为劳动者处“末位”实际上有两种可能性:第一，不胜任工作而处在末位；第二，胜任工作而处在末位。也就是说汽车销售公司所规定的“末位淘汰”制度并不能等于劳动者“不胜任工作”的法定情形。
再说，即使这次考核末位属于“劳动者不胜任工作”的情形，由于汽车销售公司没有提供证据证明在该次考核后对刘某某进行了培训或调整工作岗位后，仍不能不胜任工作的情况下，就仅以“排名末位”为由来证明刘某某不能胜任工作解除了与刘某某的劳动合同关系的理由显然也是不充分的。
由于汽车销售公司未举证证明刘某某符合“两次不能胜任工作”的解除情形，亦未按照法律规定的程序与刘某某解除劳动合同。因而，汽车销售公司与刘某某解除劳动合同属于违法解除。故两级法院依据《劳动合同法》第八十七条的规定，判决汽车销售公司按照经济补偿标准的二倍向刘某某支付赔偿金并无不当。
（作者单位：江苏省如皋市人民法院）
