【案情介绍】12月12日，北京二中院开庭审理了一起被控故意杀人案件。公诉机关指控杨雪鸥（女，29岁）因40元停车费，与停车场管理员丁某发生争执，将丁某拖死。
【控方观点】公诉人认为，根据当时车速的鉴定及杨雪鸥对周围环境的了解，她的行为符合故意杀人罪当中的间接故意杀人。为此，公诉人申请了鉴定人出庭作证。
【辩方观点】杨雪鸥的辩护人认为，杨雪鸥与被害人没有积怨，甚至并不相识，在主观上没有伤害和杀害的故意，因为30元钱去剥夺他人生命不符合逻辑。同时，本案没有任何证据能证明杨雪鸥有杀人或伤害被害人的故意，杨雪鸥对被害人的死亡所应承担的是过失责任，是过失犯罪。
【附带民事】本案中，被害人家属已提起刑事附带民事诉讼，要求赔偿88万元。杨雪鸥及其父亲表示愿意赔偿。
【作者点评】李军律师认为，本案最大的争点在于，杨雪鸥是否具有杀人的主观故意，此乃故意杀人罪必备的要件之一。
我们知道，犯罪的主观故意有直接故意和间接故意之分。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。换言之，间接故意不是积极追求结果的发生，但也并不排斥结果的发生，对之持放任心理。
本案公诉机关指控杨雪鸥有致死丁某的间接故意，意指杨雪鸥明知所驾驶汽车拖着丁某行驶可能会导致丁某死亡结果的发生，没有采取措施避免结果发生，而采取放任态度拖着丁某继续行驶，结果导致丁某死亡。
站在控方角度，要指控杨雪鸥故意杀人罪，李军律师认为除了需要证明当时车速、周边环境及杨雪鸥对该环境的熟悉程度外，控方还要证明：
1、犯罪动机、目的；杨雪鸥与丁某素不相识，只是因此次收费差距30元而发生争执，为了少交30元停车费，是否就会产生放任丁某被拖死的心理状态？动机和目的上来看，确实有点牵强。不久前的韩磊摔婴案虽也是因小事而起，但韩磊泄愤目的很明显。
2、丁某死因；报道没有提及丁某的死因鉴定，无从得知丁某死因细节：是被汽车拖带过程中摔倒死亡还是在被拖过程中倒入车轮下被碾死，丁某与杨雪鸥驾驶的汽车何时分离、被拖行时间多久等等。从指控称是被拖死而未提及倒入车轮下被撵亡来分析，应该指被拖过程中摔倒死亡。
3、因果关系；丁某被拖死与杨雪鸥的行为之间具有刑法上的因果关系，应该是比较清楚的。
4、杨雪鸥当时是否确知丁某被拖带？根据报道来看杨雪鸥开始就知道丁某被拖带，报道还有段原文是这样的：据杨雪鸥回忆，大概过了10秒钟，就听见“咚”的一声，她感觉丁某摔倒了。但因没有看后视镜的习惯，再加上害怕，她并未停车。上述内容不管是杨雪鸥的供述内容还是采访时所述，都可以表明杨雪鸥是当时明知丁某被拖带。
5、丁某收费40元是否为约定的价款？是否存在乱收费？报道中没有提及这一点，无从得知杨雪鸥事先是否确切知道停车场收费标准，丁某有无乱收费。此细节不影响案件定性。
站在辩方立场，笔者认为可以从以下几个方面为杨雪鸥辩护：
1、杨雪鸥的犯罪动机和犯罪目的都比较模糊。这一点从目前来看确实值得特别提出，尽管最终可能影响不了案件的定性。 从报道来看，杨雪鸥与丁某之间并没有因为40元的停车费而发生较强烈对抗性质的争执，不像韩磊摔婴案中泄愤目的表现明显。
2、能否以过失来抗辩？过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理态度。犯罪过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。
笔者认为在犯罪的间接故意与过于自信的过失之间，是有共同之处的。此共同之处就是，两者都要求行为人对结果有认识，即都明知可能会发生丁某死亡的后果，如是放任结果的发生就构成间接故意杀人；如是轻信能够避免但没用避免就构成过失致人死亡罪。间接故意对结果的认识上要高于过于自信的过失。
两者最主要的区别在于：间接故意不排斥死亡结果的发生；过失则是排斥、不希望看到死亡的结果，即对死亡后果所持态度不同。
但是从报道的信息来看，杨雪鸥在明知丁某挂带在车上被拖行后，仍然继续行驶而没有采取任何防止结果发生的措施，是不符合过于自信的过失之要求的。没有采取任何避免措施，即意味着放任结果发生，而非排斥结果的发生。如此，杨雪鸥的主观上更符合间接故意。
因此，笔者认为以过失来为杨雪鸥辩护的话，是难以发挥辩护效果的。如果换做笔者，就目前掌握的案情，我会采取务实的态度，从其他方面为其争取从轻或减轻处罚的可能。当然，这首先取决于委托人及当事人的态度，辩护策略是需要沟通的。
3、被害人丁某过错的认识上。丁某有无过错？这个过错是否严重到足以影响量刑甚至定性？如果存在过错，要不要提及、如何提及？这些都需要辩方慎重考虑。从索取40元停车费（哪怕他就是乱收费也好），笔者认为丁某的过错属于一般的过错，显然要轻于韩磊案中被害人母亲的过错。另一个角度看，丁某将自身置于险境，不可能不认识到这样做的风险。这样的话，丁某的过错就会加大，但此类过错与起因类过错有所不同，量刑上也会有所区别。
对案件分析至此，笔者认为杨雪鸥及其家人应积极赔偿，取得被害人家属谅解。结合杨雪鸥的主观恶性并不深，手段也不恶劣，争取从轻处罚完全是可以的。
案件最终结果上，笔者认为该案量刑应在十至十二年，可谓之罚当其罪。预测该案结果也应在此范围。
（作者单位：安徽治邦律师事务所）
